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長沙市場上產(chǎn)自庫爾勒的香梨。澎湃新聞記者 譚君 圖

庫爾勒香梨協(xié)會通過批量商業(yè)訴訟維權(quán)，獲得了百萬商標侵權(quán)收益，80%的案件能獲得法院部分或者全部支持。在“高額”侵權(quán)賠償之下，有的小商戶卻因此停業(yè)。

協(xié)會“正當(dāng)”維權(quán)，被告商戶“正?！睉?yīng)訴，為何總是商戶敗訴的多？難道市場上售賣香梨的商戶存在普遍的惡意商標侵權(quán)？《商標法》第59條的正當(dāng)使用地理名稱抗辯，和《商標法》第64條的“合法來源抗辯”，何以在訴訟中失效？

在專業(yè)化和模式化操作之下，庫爾勒香梨協(xié)會“屢戰(zhàn)屢勝”的密碼是什么？澎湃新聞梳理151篇包括一審、二審和再審在內(nèi)的裁判文書，并邀請多名專家進行了相關(guān)分析。

在107起判例中，約15%的商戶提出其水果店使用“庫爾勒香梨”名稱，是“正當(dāng)使用”，不侵權(quán)。

“新疆當(dāng)?shù)赜芯湓捊小卖敺钠咸选⒐艿墓?、庫爾勒香梨沒有渣’。庫爾勒香梨在被原告注冊為商標之前，就已經(jīng)是被大家高度認可的新疆優(yōu)質(zhì)水果?！畮鞝柪障憷妗憷嫫贩N品名，屬商品的通用名稱?！畮鞝柪铡堑孛?，是描述地理的詞匯，缺乏顯著性，香梨協(xié)會雖享有商標專用權(quán)，但不能壟斷‘庫爾勒香梨’文字，亦不能禁止他人合理使用?！倍嗥鸢讣?，作為被告的水果商戶進行類似的不侵權(quán)抗辯。

協(xié)會的注冊商標系文字與圖案的組合，商標上部約2/3的面積有一只開屏的孔雀圖案，下部為漢字“庫爾勒香梨”，“庫”為繁體，且使用極為規(guī)范的白底黑字印刷體，圖案的黑白對比極為明顯。

在媒體報道中，有商戶稱其所售香梨均來自新疆庫爾勒地區(qū)，產(chǎn)地證明和合同都是齊全的，在香梨的外包裝上也沒有印制該協(xié)會注冊的“孔雀標”，只是使用了“庫爾勒香梨”幾個字，就被法院判為侵權(quán)。

庫爾勒香梨協(xié)會官網(wǎng)公布的全國香梨分類

過往判例顯示，有法院確實是這么判的。如鄭州航空港經(jīng)濟綜合實驗區(qū)法院審理的千禧果蔬之都超市被訴侵權(quán)案。該案中商戶銷售了少量名稱為“庫爾勒香梨”的香梨，其商標不帶有孔雀圖案，其認為談不上侵害協(xié)會商標權(quán)。

一審根據(jù)《商標法》59條支持了被告的觀點。合議庭認為“庫爾勒是地名，香梨是品類，千禧果蔬之都超市的包裝箱上僅使用庫爾勒香梨協(xié)會注冊商標中其不能壟斷的部分內(nèi)容，并未構(gòu)成商標法意義上的使用?！狈ㄔ厚g回了協(xié)會的起訴。

然而，協(xié)會提起再審。協(xié)會認為，產(chǎn)地來自庫爾勒特定地區(qū)、品質(zhì)達到“庫爾勒香梨”質(zhì)量標準、向庫爾勒香梨協(xié)會提出商標申請并獲許可，違反其中任何一項，而使用相同或近似的商標名稱的行為，均構(gòu)成對其注冊商標專用權(quán)的侵害。

北京市中聞（長沙）律師事務(wù)所律師劉凱分析，這幾乎意味著，“庫爾勒香梨”特定產(chǎn)區(qū)的種植戶必須強制申請使用該注冊商標，否則將面臨侵權(quán)指控。使用注冊商標原本是一項權(quán)利，反倒變成“義務(wù)”。并且，地理商標并非“免費使用”。據(jù)庫爾勒香梨協(xié)會會長盛振明向媒體透露，其按照一個紙箱0.26元的價格收取授權(quán)使用商標費。且協(xié)會還要求“一箱貼一標、標箱一體化”。

結(jié)果，法院再審判決商家敗訴，但認為“被告的香梨確實來自庫爾勒特定產(chǎn)區(qū)，協(xié)會不能禁止其以本案中的方式對其商品進行標示。但是千禧果蔬之都超市未提供證據(jù)證明被訴的侵權(quán)商品來自涉案商標限定產(chǎn)地，以及具有相同質(zhì)量和其余特定品質(zhì)”，其名稱使用具有商標效果，遂撤銷原判，要求被告賠償原告6000元。

中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所講師、牛津大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法博士后，地理標志研究專家王曉艷告訴澎湃新聞，地名作為證明商標組成部分注冊了，商標權(quán)人也不能禁止他人正當(dāng)使用該地名。因此，庫爾勒香梨協(xié)會作為商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用“庫爾勒”這個地名。但根據(jù)《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第18條第2款規(guī)定：正當(dāng)使用該地理標志，是指正當(dāng)使用該地理標志中的地名。也就是說，其他商家只能在描述性的含義上使用地名，描述產(chǎn)品的地理來源，而不能是商標意義上的使用。

馮曉青介紹，“正當(dāng)使用”的關(guān)鍵是，被訴商戶要證明其香梨確實來自庫爾勒香梨產(chǎn)區(qū)，并非假冒。

上述判決中，法院要求被告證明“香梨來自庫爾勒特定產(chǎn)區(qū)+達到特定品質(zhì)”。馮曉青認為，這雖然符合法律規(guī)范，但“司法實踐中，對于上述標準問題不能過于嚴格。一般地說，對于滿足第一項條件的市場主體，基于‘原產(chǎn)地’意義上使用涉案地理名稱，應(yīng)當(dāng)允許。”

他還指出，這類案件也并非少見。如，江蘇盱眙龍蝦協(xié)會訴某菜館經(jīng)營者侵害商標專用權(quán)案件中，法院即認為，被告餐館的龍蝦來源于盱眙地區(qū)，其在門頭、店內(nèi)等地方標注“正宗盱眙龍蝦”的行為屬于對地名的正當(dāng)使用行為，不構(gòu)成侵害商標專用權(quán)。

“就庫爾勒香梨而言，其他地方的水果經(jīng)營者在確認其經(jīng)營的香梨確實來自庫爾勒地區(qū)，且商品品質(zhì)符合相關(guān)標準時，商標權(quán)利人即無權(quán)禁止他人在‘庫爾勒’這一原產(chǎn)地意義上的地名性質(zhì)的使用。從這里也可以認識到‘庫爾勒香梨’證明商標的權(quán)利保護邊界。”馮曉青說。

庫爾勒香梨協(xié)會的地理商標標識

證明商標的權(quán)利邊界，在一次次訴訟中被固定和厘清。

不僅僅是紙箱上的“庫爾勒香梨”被起訴侵權(quán)，商戶手寫的“庫爾勒香梨”字樣，也被狀告。

據(jù)上海市黃浦區(qū)人民法院判例，黃浦區(qū)愛平水果店在售賣香梨過程中，手寫標識“庫爾勒香梨”，作為價格標簽插在一堆散裝梨上面。庫爾勒香梨協(xié)會將其訴至法院，認為其未經(jīng)許可，擅自使用與“庫爾勒香梨”證明商標相同或近似的名稱，侵犯了其注冊商標權(quán)，且“存在主觀惡意”，要求賠償5萬元。

法院當(dāng)庭比對認為，相較于協(xié)會證明商標“庫爾勒香梨”的繁體字和規(guī)范統(tǒng)一的印刷體，愛平水果店的手寫標價簽使用的是簡體字，且書寫極不規(guī)范和隨意，導(dǎo)致兩者并不相同，只能構(gòu)成相似。

法院還認為，庫爾勒本身系地名，香梨又是梨的一種，故該證明商標最具識別意義的重要特征是占有商標2/3面積的孔雀開屏圖案（這與一些法院如河南高院認為的，“庫爾勒香梨證明商標起識別作用的是‘庫爾勒香梨’文字部分，而非孔雀圖案”不同）。而愛平水果店的標價簽上無任何圖案，兩者的整體結(jié)構(gòu)完全不同。“在‘隔離觀察’的前提下，就整體而言，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，兩者并不相同，只能構(gòu)成相似，但相似的程度極低?！彼栽撋唐凡粫c協(xié)會證明商標之間產(chǎn)生混淆和誤認。

但更重要的一點是，法院認定，手寫“庫爾勒香梨”是作為價格標簽說明產(chǎn)品來源，不是商標意義上的使用?！皫鞝柪障憷鎱f(xié)會享有的證明商標的專用權(quán)，并不具有絕對排他的效力。而愛平水果店未使用與協(xié)會證明商標相關(guān)的文字或圖案，也未使用其防偽標識。”

此外，該案中法院再次指出，“庫爾勒香梨協(xié)會亦當(dāng)庭承認對于未達到品質(zhì)要求的證明商標申請人，將不予許可使用其證明商標，說明庫爾勒香梨協(xié)會雖享有商標專用權(quán)，但亦不能壟斷‘庫爾勒香梨’文字，亦不能禁止他人以此標注商品?！?/p>

該判決回應(yīng)了上述馮曉青所提出的觀點，即來自庫爾勒的香梨，沒有獲得庫爾勒香梨協(xié)會商標使用授權(quán)，仍然可以在作為產(chǎn)品來源、地理名稱時，使用“庫爾勒香梨”的名字。

協(xié)會一審敗訴后，又提起了上訴。上海市知識產(chǎn)權(quán)法院二審駁回其上訴，維持原判。

澎湃新聞注意到，在該案中，在法院不支持手寫“庫爾勒香梨”構(gòu)成商標侵權(quán)時，協(xié)會提出了另一個“思路”——愛平水果店的香梨并非來自庫爾勒。

澎湃新聞注意到，多個判例中，由于種種原因，水果商戶尤其是小攤販，總是難以提供足夠的證據(jù)，證明自己的商品是來自于庫爾勒香梨特定產(chǎn)區(qū)。

如上述愛平水果店就沒有提供合法證據(jù)證明此點。但法院認為，“協(xié)會認為涉案香梨并非產(chǎn)自庫爾勒的香梨，但未提供充分證據(jù)證明被控侵權(quán)商品與證明商標的商品或原產(chǎn)自庫爾勒地區(qū)的香梨在外觀、品質(zhì)、包裝方面的任何差異，故協(xié)會也不能證明愛平水果店的商品不是產(chǎn)自庫爾勒地區(qū)。”

法院明確指出，只有在愛平水果店構(gòu)成商標侵權(quán)時，法院才需審查其商品來源，以及愛平水果店主觀上有無過錯，客觀上是否盡到進貨時的注意義務(wù)。

此即《商標法》64條規(guī)定的“合法來源抗辯”，對于侵權(quán)商品，商戶如能舉證是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

相反，若商戶不能證明其商品來源合法，則將面臨“高額”賠償。

“合法來源抗辯”原本是商家抵制協(xié)會索賠的一個最重要方式。實際上，據(jù)澎湃新聞粗略統(tǒng)計，所有判例中商戶明確提出該抗辯的比例約70%。

然而，商家合法來源抗辯得到法院支持的判例，并不多。而協(xié)會一旦敗訴，還會提起上訴或申請再審，而再審時，法院可能改變觀點。

協(xié)會對于商戶提供的合法來源證據(jù)質(zhì)證極為嚴格。如在協(xié)會訴河南省孟州萬家果業(yè)案中，萬家果業(yè)提供了進貨票據(jù)，上面有公章、電話和商行老板的簽字。法院一審支持了商戶合法來源抗辯。 ??

然而協(xié)會不服上訴，認為萬家果業(yè)僅提供進貨收據(jù)，未提供該商行的工商登記資質(zhì)及收據(jù)上收款人的身份信息，無法確定該商行主體是否真實存在、簽章是否真實，亦未提供供貨清單及付款憑證等證據(jù)，無法核實買賣合同是否實際履行。此外，萬家果業(yè)也沒有提供證據(jù)證明雙方的交易習(xí)慣是“不簽訂書面合同，不開具發(fā)票，僅提供加蓋公章的收據(jù)”。

對于這個過份苛刻的舉證責(zé)任，萬家果業(yè)答復(fù)，“傳統(tǒng)的進貨習(xí)慣是一手交錢、一手交貨?！焙幽细咴褐С至松虘簦従S持了原判。

在其他案件中，商戶們沒這么幸運。

如協(xié)會訴焦作市山陽區(qū)興緣商店案。一審法院支持了興緣商店的不侵權(quán)抗辯，判協(xié)會敗訴。

協(xié)會拿著過往的勝訴判決，以“類案不同判”為由，發(fā)動二審。

河南高院二審支持了協(xié)會。對商戶的“正當(dāng)使用”進行否定后，又以沒有證據(jù)證明涉案商品有合法來源為由，確定興緣商店不能免賠。法院最終判決興緣商店賠償協(xié)會1萬元。

澎湃新聞注意到，該案二審時，興緣商店沒有到庭答辯。

11月28日，澎湃新聞聯(lián)系了興緣商店的經(jīng)營者劉女士。談及為何沒有進行合法來源抗辯，她情緒很激動，“我實在太冤了。我從供貨商處進貨，供貨商不承認這侵權(quán)水果是他那批發(fā)的。我自己又不能制作商標，又不能生產(chǎn)水果。小地方的批發(fā)商誰會給你發(fā)票嘛?！?/p>

劉女士說，二審后，她私下與庫爾勒香梨協(xié)會的人員溝通，討價還價，最終賠微信轉(zhuǎn)了9000元到對方賬戶上。

澎湃新聞注意到，在多起判例中，由于商戶小本經(jīng)營，從上家進貨時過于隨意，未留憑證，導(dǎo)致其“合法來源”未被認定。

今年上半年，河南信陽市浉河區(qū)6家水果商戶被起訴，他們均被判賠1萬元。盡管他們辯稱，“我的水果從大別山批發(fā)市場拉回的?！薄拔覀兯麖氖袌錾线M的貨，我不構(gòu)成侵權(quán)。”“我是賣蘋果的，沒賣梨?！弊詈?，法院直接判決賠償。

澎湃新聞聯(lián)系了其中幾位水果商戶，他們表達了和劉女士同樣的心情和觀點?！拔覀兌嗄陱氖袌鲞M貨，一般去都是說要一箱新疆或甘肅的香梨，人家就給你貨，從來也不會要什么小票發(fā)票之類的，當(dāng)然就沒辦法證明你的水果從人家哪里進的 ?！崩钕壬f。

“我們這個市場也不像那些大市場，一般就是交錢就走了，自己除了一個微信付款記錄，的確拿不出其他的小票發(fā)票證據(jù)。”另外一位商戶說，“供貨方也不會承認嘛?！?/p>

此外，沒證據(jù)難認定，有證據(jù)，沒有形成證據(jù)鏈，也難認定。

比如，今年9月黑龍江齊齊哈爾中院的判例中，甄氏生鮮店提供的進貨憑證有：龍沙區(qū)春艷果品批發(fā)部營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、龍沙區(qū)春艷果品批發(fā)部收款收據(jù)、齊齊哈爾地利農(nóng)產(chǎn)品市場管理有限公司銷售憑證。但法院認為，其提供的銷售憑證和收款收據(jù)上的銷售日期在案涉侵權(quán)行為被保全日期之后，無法證明被保全批次的香梨來源，故否定了其合法來源抗辯。

“合法來源證明，司法實踐中沒有統(tǒng)一標準，各法院審理案件時寬嚴不一，最終導(dǎo)致同案不同判，有時就是同一個法院也難避免作出不同的判決?！眲P表示。

有合法來源證據(jù)，但其上游商家不是協(xié)會會員，商戶能免于被索賠嗎？

此前，浙江嘉興小騰水果店的經(jīng)理說，若上游批發(fā)商被協(xié)會證實不是會員，這種情況敗訴的風(fēng)險很大。

鄭州航空港經(jīng)濟綜合實驗區(qū)法院的一起判決中，在認定被告的庫爾勒香梨未獲授權(quán)后，法院直接認定，被告雖提交了供貨合同，但是不足以證明其具有合法來源，判定被告構(gòu)成商標侵權(quán)。

澎湃新聞還注意到，多起案件中，法院在調(diào)查被訴商戶的侵權(quán)產(chǎn)品來源時，最終指向協(xié)會與其會員之間的糾紛，以及協(xié)會對授權(quán)商標的管理問題。

11月26日，澎湃新聞采訪了多名正被協(xié)會起訴侵權(quán)的商戶。貴州安順的劉女士介紹，作為一個做零售小生意的人，她從批發(fā)商處拿貨，根本不知道侵權(quán)，得知被起訴后，她和市場里的多名商販聯(lián)系到了批發(fā)商。然而批發(fā)商表示自身為庫爾勒香梨協(xié)會會員，并出具相關(guān)文件證明?！芭l(fā)商是協(xié)會會員了，還要求我們商販也是會員嗎？”

答案顯然是否定的。但是，在商戶提出“不知道是侵權(quán)產(chǎn)品”并提供合法來源的抗辯時，協(xié)會提出了商戶對侵權(quán)產(chǎn)品的“注意義務(wù)”。

“身為水果行業(yè)的從業(yè)者，理應(yīng)了解行業(yè)相關(guān)知識，其注意義務(wù)不能免除，”這是協(xié)會在多起訴訟中對商家提出的要求，認為商戶不應(yīng)該購進假冒庫爾勒香梨商標的商品。而多家法院的判例也指出，商家進貨時對其商品侵權(quán)的審查義務(wù)不足，并認定商戶應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

“注意義務(wù)”包括雙層含義。在商戶指出是合法途徑購買時，協(xié)會認為商戶沒有審核進貨的上家是否具有協(xié)會會員資格或獲得授權(quán)；而在商戶指出其從上家拿貨、有產(chǎn)地證明時，協(xié)會又指出，其沒有注意到其侵權(quán)商標與協(xié)會商標的細微不同，如沒有授權(quán)碼，或者授權(quán)碼失效等等。

“作為專業(yè)的經(jīng)營者，更應(yīng)盡到注意義務(wù)?！痢了瓴粡脑搭^把關(guān)，不從合法渠道進貨，放任假冒偽劣產(chǎn)品流入市場，主觀惡性極大。如判決數(shù)額過低，面對巨額的利潤和較低的侵權(quán)成本，市場銷售假冒產(chǎn)品情形將屢禁不止。”這是協(xié)會在起訴中，要求法院高額賠償常用的理由。

“我就是一擺攤的，都是在市場上進貨，不知道授權(quán)渠道啊。”一位河南小商販說。

在馮曉青看來，要求商戶舉證其進貨的批發(fā)商獲得庫爾勒香梨協(xié)會的授權(quán)，以及每個商戶都懂得辨識假冒的庫爾勒香梨商標，“已經(jīng)超出了對一個商家的‘合法來源’審查邊界。在他看來，對于侵權(quán)商品，只要商家提供銷售合同、進貨單、銷售票據(jù)等，并如實說明上家商品的提供者，即可證明其商品是合法取得。同時，商家對其合法購進的商品確實不知道侵權(quán)，即不存在主觀過錯。

“只有在商家明顯可以看出進貨渠道提供的是假冒注冊商標商品的情況，才難辭其咎。”馮曉青說。